Mit dem im Juli 2013 in Kraft getretenen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) hat eine Zeitenwende in der Fondslandschaft begonnen. Damit einhergehend wurde der sogenannte materielle Fondsbegriff gesetzlich festgeschrieben, der jede Rechtskonstruktion einer Aufsichtspflicht unterstellt, sofern bestimmte gesetzliche Merkmale vorliegen. Diese sind so abstrakt gehalten, dass auch eine klassische Eigenkapitalbeteiligung an einem Unternehmen zu dessen Umqualifizierung zu einem aufsichtspflichtigen Investmentvermögen (Iv) führen kann. Was auf den ersten Blick überzogen klingt, resultiert aus dem Dilemma, vor dem der Gesetzgeber bei der Regulierung von Sachwert- und Private-Equity-Fonds stand: Wo ist die Grenze zu ziehen zwischen einem Iv nach KAGB und der unternehmerischen Beteiligung einer Privatperson an einem Unternehmen?Zur Abgrenzung der regulierungspflichtigen kollektiven Vermögensverwaltung von einer weiterhin aufsichtsfreien unternehmerischen Beteiligung sieht das KAGB ein mehrstufiges Verfahren vor. So ist zunächst zu prüfen, ob es sich um eine Beteiligung an einem Unternehmen handelt, das eine festgelegte Anlagestrategie verfolgt, oder um eine allgemein umschriebene Unternehmensstrategie. Letztlich zielt dieses Kriterium darauf ab, diejenigen Unternehmen als Iv zu identifizieren, die dem Kapitaleinleger gegenüber ein bestimmtes Renditeversprechen durch Tätigen bestimmter oder bestimmbarer Investments geben.Doch auch bei einer festgelegten Anlagestrategie liegt kein Iv vor, wenn die Einlage in ein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors getätigt wird. Diese Vorschrift soll insbesondere Unternehmen von der KAGB-Regulierung ausnehmen, die Immobilien entwickeln oder der warenerzeugenden bzw. Dienstleistungsindustrie zuzurechnen sind. Hierbei kann sich das Unternehmen aus Leistungen Dritter bedienen, sofern es die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb selbständig trifft. Liegt auch dieser Ausnahmetatbestand nicht vor, geht der Gesetzgeber von einem Iv aus, das einer Geschäftserlaubnis nach den §§ 20, 22 KAGB bedarf, sofern dieses nicht von einer lizenzierten externen Gesellschaft verwaltet wird. Bei Private-Equity-Strukturen wird zwar regelmäßig in operativ tätige Unternehmen investiert, doch dies unter Verwendung von Investitionsgesellschaften, die mehrere, oftmals hunderte von Beteiligungen bündeln. Sind diese Unternehmen vom KAGB erfasst?Spätestens hier kommt der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass Private-Equity-Investitionen KAGB-regulierungspflichtig sind. Eine derartige Investitionsgesellschaft wäre lediglich dann vom KAGB befreit, wenn diese als Holdinggesellschaft nicht den Hauptzweck verfolgt, ihren Anlegern durch Veräußerung ihrer Tochterunternehmen eine Rendite zu verschaffen. Auch auf dieser Prüfungsebene ist zu erkennen, dass der Gesetzgeber die Unternehmen in den Anwendungsbereich des KAGB einbeziehen möchte, die kollektiv Gelder einsammeln, ohne diese für die Finanzierung eines industriellen oder dienstleistenden Geschäftsbetriebs zu verwenden.Selbst wenn das KAGB im Einzelfall nicht anwendungspflichtig ist, sollte im Zweifel das Vermögensanlagengesetz subsidiär geprüft werden. Entscheidet man sich im Einzelfall für eine Fremdkapitalfinanzierung, ist zwar das KAGB gebannt, doch um den Preis einer drohenden Regulierung durch das Kreditwesengesetz. Bei genauem Blick ergibt sich somit ein vielschichtiges Prüfungsschema, um Kapitalzuschüsse in Zukunft rechtssicher zu gestalten.—–Aykut Bußian, Leiter Financial Services, TPW GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft