Dr. Uwe GoetkerPartner bei McDermott Will & EmeryDie Wirtschaft in Deutschland boomt, der Rat der Wirtschaftsweisen hat die Konjunkturprognosen gerade nach oben korrigiert, die Arbeitslosenzahl und die Zahl der Unternehmensinsolvenzen sind auf einem Rekordtief. Wir sehen derzeit eine Aufschwungphase für die Wirtschaft, die im historischen Vergleich schon außergewöhnlich lang anhält. Doch jedem Unternehmer ist klar, dass “börsensprachlich” auf den Bullenmarkt auch immer wieder ein Bärenmarkt folgt. Darüber hinaus sehen sich viele Unternehmen disruptiven Entwicklungen ausgesetzt. Teilweise schlagen diese bereits zu: etwa im stationären Einzelhandel (Bedrohung durch Online-Händler), in der Stahlproduktion (Bedrohung durch weltweite Überkapazitäten) oder in der Finanzindustrie (Bedrohung des Geschäftsmodells durch Niedrigzinsen, intensivere Regulierung und alternative Geschäftsmodelle wie z. B. Fintechs). Teilweise sind Entwicklungen bereits absehbar, werden aber erst später mit großer Härte zuschlagen: wie z. B. bei der Automobil(zuliefer)industrie (alternative Antriebe/Elektrifizierung, autonomes Fahren und Carsharing) oder der Entwicklung zur Industrie 4.0 für viele Branchen. Wie Krankheiten bahnen Unternehmenskrisen sich häufig schleichend und in Phasen den Weg: Auf die Strategiekrise folgt die Umsatzkrise, die dann häufig in eine Liquiditätskrise umschlägt und dann gegebenenfalls in die Insolvenz mündet. Genauso wie bei Krankheiten gilt auch für die Krise: vorbeugen ist besser als heilen, und je früher das Problem erkannt wird, desto besser sind auch die Therapiemöglichkeiten.Dieser Umstand muss vom Vorstand einer Aktiengesellschaft, dem Geschäftsführer einer GmbH und jedem sonstigen Unternehmenslenker beherzigt werden, denn sie haben die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu führen. Hierzu zählt auch, Krisen frühzeitig zu erkennen, sich und das Unternehmen auf Krisen vorzubereiten und möglichst frühzeitig gegenzusteuern bzw. Vorbereitungsmaßnahmen zu ergreifen und, wenn dies nicht wirkt, das Vorliegen von Insolvenzgründen laufend zu überprüfen und im Falle der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit fristgerecht der gesetzlichen und strafbewehrten Insolvenzantragspflicht nachzukommen. Verletzen die Geschäftsleiter ihre Pflichten, haften sie gegenüber der Gesellschaft für die entstehenden Schäden und ab Eintritt der Insolvenz auch gegenüber den Gläubigern! Entsprechend müssen Manager sich möglichst früh und unvoreingenommen an die (um im Beispiel zu bleiben) “Anamnese” ihres Unternehmens bzw. Konzerns setzen und negative Entwicklungen antizipieren. Hierbei sind sanierungserfahrene Unternehmensberater und Rechtsanwälte eine wertvolle Hilfe, denn sie haben den Vergleich zu anderen Unternehmen, sind krisenerfahren und können die verfügbaren Handlungsmöglichkeiten aufzeigen.Nicht nur aus unternehmerischer, sondern auch aus rechtlicher Sicht muss frühzeitig mit der Vorbereitung auf Krisen begonnen werden, um Risiken rechtssicher abwenden bzw. isolieren und auch rechtlich verfügbare Sanierungsmaßnahmen zeitgerecht umsetzen zu können. Ein Beispiel frühzeitiger Vorsorge bieten uns derzeit etwa die großen Energieversorger, die das auslaufende Geschäftsmodell der Kohle- und Atomkraft vom zukunftsträchtigen Geschäft der erneuerbaren Energien getrennt haben, ohne dass dies überhaupt in der Öffentlichkeit mit einem möglichen Krisenrisiko in Verbindung gebracht wurde.Bei der Analyse von Krisenszenarien ist jeder einzelne Unternehmensteil und jedes einzelne Konzernunternehmen separat unter Einbeziehung der konzerninternen Liefer-, Leistungs- und Finanzierungsbeziehungen zu betrachten, denn im Falle der Insolvenz als ultimativer Krisenphase gilt ausschließlich diese Betrachtungsweise. Der im Gesellschafts- und Insolvenzrecht angelegte Gläubigerschutz ist nämlich nicht für den Konzern, sondern für jede einzelne Gesellschaft geregelt. Jeder Geschäftsführer einer Konzerngesellschaft ist rechtlich für seine Gesellschaft verantwortlich und kann sich nicht mit einem Verweis auf konzerninterne Zuständigkeitsregelungen (etwa moderne Matrixstrukturen, die ihm nur eine begrenzte Aufgabe zuweisen) oder eine begrenzte Verfügbarkeit von Daten, weil diese bei der Konzernmutter liegen, entschuldigen. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass er seinen Geschäftsführungspflichten nachkommen kann.Wenn von der Geschäftsleitung die Vorsorge rechtzeitig eingeleitet wird, dann können Risiken auch mit Hilfe rechtlicher Maßnahmen abgewendet oder, soweit dies nicht möglich ist, viel besser reduziert bzw. isoliert werden. So können z. B. Nachhaftungsfristen für Auf- und Abspaltungen nach dem Umwandlungsrecht oder die Beendigung von Unternehmensverträgen und insolvenzrechtliche Anfechtungsfristen für Transaktionen schon längst abgelaufen sein, wenn die im Übrigen eingeleiteten Sanierungsmaßnahmen nicht greifen und eine Insolvenz für den “kranken” Unternehmensteil nicht mehr vermeidbar sein sollte. Auf diesem Weg kann, wenn ein Risiko ausgemacht wurde, der betreffende Unternehmensteil in eine separate Gesellschaft ausgelagert werden, in der dann das Risiko isoliert würde. Krisenabwendende rechtliche Sanierungsmaßnahmen können z. B. in der Nachverhandlung und Anpassung von Verträgen liegen oder in der rechtzeitigen Anpassung, Flexibilisierung oder Verlagerung der Belegschaft. Neben den operativen Verträgen und dem Arbeitsrecht liegt häufig gerade im Bereich der Unternehmensfinanzierung rechtlicher Handlungsbedarf. Hat die Gesellschaft etwa eine komplexe Finanzierungsstruktur, muss besonders früh mit der rechtlichen Anpassung begonnen werden, da viele Stakeholder abgeholt und überzeugt werden müssen. Dies gilt vor allem, wenn das Unternehmen durch eine Anleihe finanziert ist, deren Bedingungen anzupassen sind. Hier bietet das modernisierte Schuldverschreibungsgesetz die gute Möglichkeit, mit einem für die Anleihegläubiger bestellten gemeinsamen Vertreter eine Sanierungslösung auszuhandeln. Doch auch ein solcher Prozess erfordert eine sorgsame Vorbereitung, die Einhaltung von Fristen und damit Zeit!In komplizierten Finanzstrukturen kommt es auch nicht selten zu der Situation, dass einzelne Gläubiger sich gegen eine von der Mehrheit unterstützte Sanierung sträuben (sogenannte Akkordstörer). Solche Akkordstörer versuchen, sich den mit ihrer Position verbundenen Lästigkeitswert abgelten zu lassen. Bislang konnte auf solche Gläubiger außerhalb der Insolvenz kein Zwang ausgeübt werden, denn der Bundesgerichtshof hat sich ausdrücklich gegen eine Pflicht der Gläubiger ausgesprochen, an einer Sanierung mitzuwirken. In solchen Situationen haben schon einige deutsche Unternehmen erfolgreich die Möglichkeit genutzt, über ein englisches Scheme of Arrangement eine Sanierung nach englischem Recht umzusetzen. Der Umweg über die britische Insel wird hoffentlich bald gar nicht mehr erforderlich sein, denn die EU-Kommission hat jüngst einen Richtlinienvorschlag zur Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens und zur Vereinheitlichung der Regelungen zur Entschuldung von Unternehmern vorgelegt, die eine ähnliche Lösung vorsieht. Auch hier keine Überraschung: Es muss mit solchen Maßnahmen früh, insbesondere vor dem Eintritt einer Insolvenz, begonnen werden.Besonderes Augenmerk der Geschäftsführung verlangt auch schon früh das im Konzern übliche Cash Pooling, bei dem alle Konzerngesellschaften laufend ihre positiven Tagessalden ganz (sog. Zero Balancing) oder teilweise regelmäßig an die Konzernmutter oder ein anderes Konzernunternehmen als Clearingstelle überweisen. Negative Salden von Konzernunternehmen mit Kapitalbedarf werden von der Clearingstelle ausgeglichen. Auf diese Art wird die Konzernliquidität gepoolt, der Fremdfinanzierungsbedarf und die damit verbundenen Kosten für den Konzern reduziert. Rechtlich liegt in der Abführung der Liquidität aber nichts anderes als eine konzerninterne Kreditgewährung vor. Dies verlangt von der Geschäftsführung eines netto einzahlenden Unternehmens, dass sie möglichst schon bei Abschluss des Cash-Pooling-Vertrages vertraglich sicherstellt, dass sie die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs laufend bewertet, Sicherheiten verlangt und ein freies, in ihrer Entscheidung liegendes Recht hat, das Cash Pooling ruhen zu lassen bzw. zu kündigen. Denn der Geschäftsführer eines erfolgreichen Konzernunternehmens muss sich – bevor es zu spät ist – kritisch fragen, ob er verbundenen Unternehmen weiterhin ungesicherten Kredit gewähren kann, Sicherheiten verlangen muss oder ob er das Cash Pooling ganz beenden muss, weil der Rückzahlungsanspruch nicht mehr werthaltig sein könnte. Vernachlässigt ein Geschäftsführer dies, droht ihm eine persönliche Haftung.Die vorstehend dargestellten Maßnahmen sind nur ein kleiner Ausschnitt aus der rechtlichen “Sanierungsklaviatur”. Die Beispiele sollten aber verdeutlichen, dass Unternehmensleiter sich im eigenen Interesse und zwecks Vermeidung einer persönlichen Haftung schon jetzt und nicht trotz, sondern gerade wegen der boomenden Wirtschaft und der sich damit bietenden Handlungsmöglichkeiten mit Krisenszenarien auseinandersetzen und beraten lassen sollten.