Der Betrieb von Fotovoltaikanlagen (FV-Anlagen) im Rahmen der Immobilienverwaltung ist aktuell in aller Munde. Dies verwundert nicht, hängt doch die erfolgreiche Umsetzung der Energiewende – neben einer Vielzahl staatlicher Fördermaßnahmen – wesentlich auch von Investitionen privater Marktteilnehmer in die nachhaltige Energieproduktion, den Netzausbau und die Ladeinfrastruktur für Elektromobilität ab.

Das Beitragspotenzial von Immobilienfonds ist in diesem Bereich, insbesondere bei FV-Anlagen, praktisch sehr groß. Aufgrund zahlreicher regulatorischer und steuerlicher Hürden kann dieses Potenzial aktuell allerdings nur in einem sehr geringen Umfang genutzt werden. Dies hat der Gesetzgeber erkannt und insbesondere das sog. Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG) sowie das sog. Wachstumschancengesetz auf den Weg gebracht, die u.a. Änderungen im Bereich von Investitionen in Erneuerbare-Energien-Anlagen durch Investmentfonds vorsehen. Doch sind diese Regelungsvorschläge in ihrer Zusammenschau auch praktisch geeignet, die Investitionsbereitschaft von Investmentfonds in Erneuerbare-Energien-Anlagen zu erhöhen?

Der am 17.8.2023 veröffentlichte und am 21.9.2023 im Bundestag behandelte Regierungsentwurf des ZuFinG befasst sich u.a. mit investmentaufsichtsrechtlichen Fragestellungen im Hinblick auf Investitionen von Investmentfonds in Erneuerbare-Energien-Anlagen.

Aktuell bestehen insbesondere im Bereich offener Immobilien-Sondervermögen einige Rechtsunsicherheiten betreffend die Erwerbbarkeit sowie den Betrieb solcher Anlagen, die im Markt zu einer entsprechenden Zurückhaltung bei Investitionen in diesem Bereich führen. Besondere praktische Relevanz haben dabei FV-Anlagen, deren Errichtung auf Gebäuden in bestimmten Fällen nun auch nach einigen Landesbauordnungen vorgeschrieben ist. Durch das ZuFinG sollen zum einen diese Rechtsunsicherheiten ausgeräumt werden und zum anderen gänzlich neue Investitionsmöglichkeiten in Erneuerbare-Energien-Anlagen geschaffen werden.

Es soll u.a. klargestellt werden, dass Erneuerbare-Energien-Anlagen sowie für Ladestationen für Elektromobilität notwendige Anlagen für offene Immobilien-Sondervermögen als sog. Bewirtschaftungsgegenstände erwerbbar sind. Auf die technische Ausgestaltung, die rechtliche Qualifikation der Anlage sowie die Art der Stromnutzung (Einspeisen in das öffentliche Stromnetz vs. gebäudenahe Verwendung) im Einzelfall würde es damit künftig nicht mehr ankommen. Zudem soll das Betreiben von Erneuerbare-Energien-Anlagen den die Immobilienfonds verwaltenden Kapitalverwaltungsgesellschaften ausdrücklich erlaubt werden.

Als neue Investitionsmöglichkeit für Immobilienfonds sieht das ZuFinG Grundstücke vor, auf denen Erneuerbare-Energien-Anlagen als sog. Freiflächenanlagen errichtet sind bzw. errichtet werden sollen, ohne dass sie zugleich mit Gebäuden bebaut bzw. für Gebäudebebauung vorgesehen sind. Für Publikums-Immobilien-Sondervermögen sollen solche Investitionen zwar auf 15% des Gesamtwerts des Fonds beschränkt sein. Immobilienfonds für institutionelle Anleger werden diese Grenze allerdings wohl abbedingen können.

Damit werden mit den Änderungsvorschlägen des ZuFinG die bisherigen investmentaufsichtsrechtlichen Hürden bei Investitionen in Erneuerbare-Energien-Anlagen spürbar abgebaut. Die Frage, ob diese Änderungen im Ergebnis auch im versicherungsaufsichtsrechtlichen Bereich für Zwecke der sog. Immobilienquote gelten sollen, blieb im bisherigen Gesetzgebungsverfahren bislang unbehandelt, es sind insofern allerdings keine Gründe dagegen ersichtlich.

Aufgrund der großen praktischen Relevanz und der grenzüberschreitenden Reichweite dieser Frage wäre eine ausdrückliche Klärung jedoch wünschenswert, denn sie betrifft sowohl deutsche als auch immobilienquotenfähige ausländische Immobilienfonds und rundet den regulatorischen Rahmen für Immobilieninvestitionen von Investmentfonds ab.

Aus steuerrechtlicher Sicht treffen beim Betrieb von Erneuerbare-Energien-Anlagen wie beispielsweise FV-Anlagen im Rahmen der Immobilienverwaltung zwei gegensätzliche Tätigkeiten aufeinander: zum einen eine regelmäßig nur vermögensverwaltende Tätigkeit in Form der langfristigen Immobilienüberlassung, zum anderen die gewerbliche Tätigkeit in Form der Produktion und des Vertriebs von Strom.

Um die Gewerbesteuerfreiheit der Immobilienverwaltung zu erhalten, mussten in der Vergangenheit beide Tätigkeiten steuerrechtlich getrennt ausgeübt werden, um eine gewerbliche Infektion der Immobilieneinkünfte durch den Betrieb der FV-Anlagen zu vermeiden. Steuerrechtlich waren dem Betrieb von FV-Anlagen im Rahmen der Immobilienverwaltung daher in der Vergangenheit enge Grenzen gesetzt.

Bei der Immobilienverwaltung durch Kapital- und gewerblich geprägte Personengesellschaften hatte der Gesetzgeber dieses Dilemma bereits erkannt und hat durch das Fondstandortgesetz vom 3.6.2023 in den gewerbesteuerrechtlichen Regelungen zur erweiterten Kürzung von Immobilieneinkünften in § 9 Nr. 1 S. 3 ff. Gewerbesteuergesetz den Betrieb von Erneuerbare-Energien-Anlagen im Rahmen der Immobilienverwaltung unter bestimmten Bedingungen zugelassen, ohne dass hierdurch die erweiterte Kürzung der Immobilieneinkünfte für Zwecke der Gewerbesteuer verloren geht.

Zentrale Voraussetzung hierfür ist, dass die Einnahmen aus dem Betrieb der Erneuerbare-Energien-Anlagen 10% der Gesamteinnahmen der Immobiliengesellschaft nicht überschreiten. Im Rahmen des Wachstumschancengesetzes soll die vorstehende Einnahmegrenze nunmehr auf 20% angehoben werden. Diese Regelungen gelten auch zugunsten von Immobilienfonds, soweit sie ihre Immobilien mittelbar über entsprechenden Gesellschaften halten.

Beim Betrieb von FV-Anlagen im Rahmen der unmittelbaren Immobilienverwaltung durch Investmentfonds im Sinne des Investmentsteuergesetzes ist zwischen sog. „einfachen“ Investmentfonds und sog. Spezial-Investmentfonds zu unterscheiden: Betreibt ein „einfacher“ Investmentfonds FV-Anlagen im Zusammenhang mit direkten Immobilieninvestments, bestand bereits in der Vergangenheit kein Risiko einer gewerblichen Infektion der Immobilieneinnahmen. Da der „einfache“ Immobilien-Investmentfonds für eine Reihe deutscher institutioneller Investoren aber steuerlich unattraktiv ist, ist sein Einsatz in der Praxis für deutsche Immobilienfonds eher begrenzt.

Für Spezial-Investmentfonds hat der Gesetzgeber bereits im Jahressteuergesetz 2022 vom 16.12.2022 vorgesehen, dass diese im Rahmen der direkten Immobilienverwaltung ebenfalls bis zu 10% ihrer Einnahmen aus dem Betrieb von FV-Anlagen beziehen dürfen, ohne die körperschaftsteuer- und gewerbesteuerrechtliche Privilegierung ihrer Immobilieneinkünfte zu verlieren. Im Rahmen des Wachstumschancengesetzes soll diese Einnahmegrenze nunmehr ebenfalls auf 20% angehoben werden.

Es liegt bei der Politik, zu beurteilen, wieviel des theoretisch vorhandenen Beitragspotenzials der Immobilienfonds zur Energiewende künftig tatsächlich genutzt werden soll und auf welche Weise. Obwohl der Gesetzgeber die steuerrechtlichen Regelungen für den Betrieb von FV-Anlagen im Rahmen der Immobilienverwaltung bereits gelockert hat und durch die Anhebung der entsprechenden Einnahmegrenzen weiter lockern will, werden die steuerrechtlichen Möglichkeiten für Investitionen von Immobilienfonds in Erneuerbare-Energien-Anlagen nach aktuellem Stand der Gesetzesentwürfe im Ergebnis weit hinter dem investmentaufsichtsrechtlich geplanten Potenzial zurückbleiben.

So ist die steuerrechtliche Privilegierung des unmittelbaren Betriebs von Erneuerbare-Energien-Anlagen durch Spezial-Investmentfonds gemäß § 26 Nr. 7a S. 2 InvStG weiterhin daran geknüpft, dass der Betrieb im Zusammenhang mit der Immobilienverwaltung erfolgt. Darüber hinaus sind die relativ unflexiblen Einnahmegrenzen zu berücksichtigen sowie die gravierenden steuerlichen Rechtsfolgen, d.h. die volle Gewerbesteuerpflicht auch der Immobilieneinkünfte, die bei einer – auch unbeabsichtigten – Überschreitung der entsprechenden Einnahmegrenzen drohen.

Nach gegenwärtigem Stand dürfte das Steuerrecht damit auch nach entsprechender Flexibilisierung der aufsichtsrechtlichen Regelungen der Investitionsbereitschaft von Immobilienfonds in die Erneuerbare-Energien-Anlagen weiterhin spürbare Grenzen setzen.