Unternehmenstransaktionen sind oft langwierige Vorhaben. Nicht selten liegen zwischen der ersten Kontaktaufnahme und dem Vollzug der Transaktion erhebliche Zeiträume, in denen sich die äußeren Rahmenbedingungen ändern und sich infolgedessen beträchtliche Risiken für die Vertragsparteien ergeben können. Dies gilt nicht nur für den Käufer, z.B. wenn sich das Zielunternehmen weiterentwickelt, sondern auch für den Verkäufer: Risiken aufgrund von Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse auf Käuferseite − eine Problematik, die u.a. wegen der weltweit zunehmend strengeren Prüfung von Unternehmenserwerben durch Nicht-Inländer in Zukunft noch größere Bedeutung erlangen dürfte. Dieser Beitrag soll für die wesentlichen damit verbundenen Risiken sensibilisieren und den praktischen Handlungsbedarf aufzeigen.

Vorbereitung und Durchführung von Unternehmenstransaktionen erfolgen auf Seiten des Verkäufers meist in der Annahme einer grundlegenden Kontinuität der Beteiligungs- und Beherrschungsstrukturen beim Käufer. Kommt es dagegen im Laufe der Transaktion wider Erwarten zu Veränderungen, kann dies schnell zu Komplikationen führen. Dies gilt insbesondere, falls bestimmte Beteiligungsschwellenwerte überschritten werden, aber auch dann, wenn die Veränderungen nur mittelbar durch Veränderungen der Beherrschungsverhältnisse bei den Gesellschaftern/wirtschaftlich Berechtigten eintreten.

Anschaulich wird dies, wenn ein aus Sicht des Verkäufers „unerwünschter“ Gesellschafter (etwa ein Wettbewerber) Geschäftsanteile des Käufers übernimmt. Unabhängig vom tatsächlichen Vollzug kann häufig bereits die Ankündigung eines Eigentümerwechsels ausreichen, um Probleme auszulösen.

Kommt es schon während der Due Diligence zu einem Eigentümerwechsel beim Käufer, droht die Kenntnisnahme sensibler Informationen durch den Neueigentümer. Dies ist insbesondere im Falle eines Wettbewerbers des Zielunternehmens kritisch. Hieraus kann sich der Bedarf für eine Neuregelung des Umfangs sowie der Art und Weise der Bereitstellung von Informationen sowie des Umgangs mit bereits zuvor übermittelten Daten ergeben.

Wurde der Unternehmenskaufvertrag bereits abgeschlossen (Signing), wird dessen Vollzug (Closing) meist vom Eintritt verschiedener Vollzugsbedingungen abhängen, in der Regel auch von der Freigabe durch die zuständigen Kartellbehörden. Diese kann etwa bei einer marktbeherrschenden Stellung und damit einhergehenden erheblichen Behinderung des Wettbewerbs verweigert werden.

Bei dieser Prüfung werden abhängige bzw. herrschende Unternehmen oder sonstige Konzernunternehmen in der Regel als einheitliches Unternehmen angesehen. Daher können Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse beim Käufer, insbesondere der Einstieg eines Wettbewerbers, die Kartellfreigabe erheblich verzögern oder sogar zu einer Beschränkung oder Ablehnung führen.

Vergleichbare Hindernisse können sich im Rahmen der außenwirtschaftsrechtlichen Freigabe von Unternehmenserwerben ergeben. Hier kann unter Umständen eine Untersagung drohen, wenn z.B. ein Investor aus dem (Nicht-EU-) Ausland neu hinzutritt und damit auch an dem Transaktionsgegenstand (mittelbar) einen wesentlichen (Stimmrechts-)Anteil erhalten würde.

Ein Eigentümerwechsel nach Abschluss des Kaufvertrags kann zudem zu Verletzungen der Garantien des Verkäufers (!) führen und damit seine Schadensersatzpflicht auslösen.

Einer unerwünschten Preisgabe wettbewerblich sensibler Informationen im Rahmen der Due Diligence kann durch Aufsetzen eines Clean Team-Prozesses begegnet werden. Dabei erhalten - auf Basis spezieller Vertraulichkeitsvereinbarungen (auch hinsichtlich der Berichtsbefugnisse) - lediglich externe Berater und selektiv ausgewählte Mitarbeiter des Käufers Zugang zu den entsprechenden Informationen.

Im Übrigen können vordergründig spezielle Regelungen im Unternehmenskaufvertrag Abhilfe schaffen. In Betracht kommen etwa sogenannte Hell-or-High-Water-Klauseln, die das Fusionskontrollrisiko auf den Käufer verlagern. Die aktuell gängigen Standardklauseln dürften ansonsten allerdings in der Regel unzureichend sein, um die Fülle potenzieller Risiken vollumfänglich zu erfassen. Daran ändern auch allgemeine Rechtsinstitute wie Mitverschulden oder Treu und Glauben nichts.

Ergänzend können (ggf. bereits im Letter of Intent) Vertragsstrafen vereinbart werden, die eine Zahlungsverpflichtung für den Fall eines Scheiterns der Transaktion wegen eines Gesellschafterwechsels beim Käufer vorsehen. Zudem können speziell auf die vorbeschriebenen Risiken zugeschnittene Vertragsklauseln aufgenommen werden.

Solche könnten dem Verkäufer z.B. für den Fall einer Beeinträchtigung des Freigabeverfahrens durch einen Eigentümerwechsel auch einen Anspruch auf eine (substantielle) Ausgleichszahlung einräumen. Zudem könnte die Haftung des Verkäufers für eine durch den Eigentümerwechsel vom Käufer (mit-)verursachte Garantieverletzung ausdrücklich ausgeschlossen werden.

Insgesamt lässt sich festhalten, dass Risiken für den Verkäufer aus Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse beim Käufer zukünftig größere Beachtung verdienen. Diesen kann (und sollte) im Regelfall aber durch eine einzelfallabhängig geeignete Vertragsgestaltung begegnet werden.