– Im Ringen um die Auktionsbedingungen für die im Frühjahr 2019 anstehende Vergabe der neuen 5G-Lizenzen zeichnet sich kein Ende ab. Die Mobilfunknetzbetreiber halten der Bundesnetzagentur vor, sie würde mit ihren Vorschlägen einen wirtschaftlichen Ausbau torpedieren. Deren Präsident Homann spricht dagegen von einer Grenze des wirtschaftlich Zumutbaren und rechtlich Möglichen bei der Bewertung der Versorgungsauflagen. Herr Neitzel, hat er recht?Ein einfaches Ja oder Nein reicht hier nicht. Grundsätzlich darf die Bundesnetzagentur nach dem Telekommunikationsgesetz die Vergabebedingungen festlegen. Nach der Rechtsprechung steht ihr ein Ausgestaltungsspielraum zu. Dieser kann gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Grundsätzlich muss sie den Sachverhalt vollständig und richtig würdigen und die gesetzlich vorgegebenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel verargumentieren. Nicht zumutbar wäre beispielsweise, wenn die Versorgungsauflagen so ausgestaltet sind, dass das 5G-Netz nicht wirtschaftlich betreibbar wäre. Die Diskussion um die Versorgungsauflagen ist derzeit noch im Gange. Es dürfte ein schwieriges Unterfangen werden, die Bundesnetzagentur dazu zu bewegen, die derzeit vorgeschlagenen Versorgungsauflagen abzumildern.- In den Auktionsbedingungen für die 5G-Frequenzen hat sich die Netzagentur auch mit dem Thema nationales und regionales Roaming befasst. Netzbetreiber sollen untereinander über die Mitnutzung bestehender bundesweiter Netze verhandeln. Ist eine solche Verhandlungspflicht ausreichend oder braucht es weitergehende Verpflichtungen?Aus rechtlicher Sicht ist bereits fraglich, ob man die Netzbetreiber dazu verpflichten kann, solche Verhandlungen zu führen. Nicht zulässig wäre es, eine Verpflichtung zu regionalem oder nationalem Roaming in die Vergabebedingungen aufzunehmen. Eine solche Zugangsverpflichtung könnte die Bundesnetzagentur nur in einem anderen Verfahren auferlegen. Voraussetzung hierfür wäre eine marktbeherrschende Stellung aller Mobilfunknetzbetreiber. Dies haben bislang weder Bundesnetzagentur noch Bundeskartellamt festgestellt. Die Bundesnetzagentur geht allerdings davon aus, dass sie eine Verhandlungspflicht auferlegen darf. Sollte es bei dieser Verpflichtung bleiben, können die späteren Frequenzinhaber dagegen klagen, um deren rechtliche Zulässigkeit klären zu lassen.- In den letzten Wochen gab es Berichte über Bestrebungen einiger Konzerne, auf regionaler und lokaler Ebene eigene 5G-Netze aufzubauen. Auch der Eintritt eines vierten Players im Netzbetreibermarkt wurde diskutiert. Wäre dies rechtlich denkbar?Hinsichtlich der bundesweiten Frequenzen kann jeder an der Frequenzauktion teilnehmen, der hierzu von der Bundesnetzagentur zugelassen wurde. Ob sich neben den etablierten Mobilfunknetzbetreibern weitere Unternehmen um Frequenzen bewerben, wird sich zeigen. Rechtlich ausgeschlossen ist dies nicht. Anders als die bundesweiten 5G-Frequenzen sollen die regionalen oder lokalen 5G-Frequenzen allerdings nicht im Rahmen einer Auktion vergeben, sondern auf Antrag zugeteilt werden. Hierzu hat die Bundesnetzagentur ebenfalls bereits die Rahmenbedingungen auf ihrer Internetseite veröffentlicht. Stellungnahmen hierzu können dort bis zum 12. Oktober 2018 eingereicht werden. Die unterschiedliche Ausgestaltung der Frequenzvergabe – bundesweite Frequenzen per Auktion einerseits und lokale bzw. regionale Frequenzen im Antragsverfahren andererseits, wird möglicherweise ebenfalls Rechtsstreitigkeiten auslösen, da rechtlich nur schwer zu begründen sein dürfte, zwei unterschiedliche Verfahren anzuwenden.- Vergangenen Montag hat der Beirat der Netzagentur erstmals über den Entwurf der Auktionsbedingungen beraten. Welche Entwicklungen erwarten Sie?Derzeit lässt sich schwer abschätzen, wie die endgültigen Vergabebedingungen aussehen werden. Es werden sicherlich sehr kontroverse Stellungnahmen, zu den einzelnen Vergabebedingungen bei der Bundesnetzagentur eingehen. Deren Aufgabe ist es dann, Stellungnahmen zu bewerten und einen fairen Ausgleich der unterschiedlichen Interessen vorzunehmen. Dies ist sicherlich keine leichte Aufgabe.—-Dr. Jens Neitzel ist Partner der Kanzlei CMS in Deutschland. Die Fragen stellte Sabine Wadewitz.