Von Arne Klüwer und Thomas Krecek *)Während die Zahl kurz- und mittelfristig zur Refinanzierung anstehender Finanzierungstransaktionen steigt, sinkt das Volumen des für Banken zur Darlehensvergabe verfügbaren Geldes. Solange die Refinanzierung sowohl marktseitig als auch aus Sicht der Eigenkapitalanforderungen eine Herausforderung bleibt, können Banken kurz- und mittelfristig Risikoaktiva bilanzwirksam abbauen und zu diesem Zweck vor allem Kredite veräußern, die nicht zu ihrem Kerngeschäft gehören.Daher rechnen viele Marktakteure fest damit, dass sich der Markt für den Handel mit Kreditportfolien spätestens mittelfristig wieder beleben wird. Die Zurückhaltung potenzieller Verkäufer in diesem Segment hat verschiedene Gründe. Zum einen ist die Schnittmenge zwischen Angebots- und Nachfragepreisen derzeit nicht zufriedenstellend; zum anderen sind für bestimmte Portfolien noch bilanzielle Fragen zu klären, bevor das schon jetzt vielfältige Interesse in marktfähige Transaktionen münden wird. AuseinandersetzungenDaneben haben aber auch Auseinandersetzungen zwischen Darlehensschuldnern und Kreditgläubigern in jüngerer Vergangenheit diverse rechtliche Fragestellungen aufgeworfen und die Transaktionssicherheit zeitweise verringert. Die rechtliche Belastbarkeit der herkömmlicherweise verwendeten Transaktionsstrukturen wurde nun durch ein aktuelles Urteil des Bundesgerichtshofs bestätigt. Das Urteil bietet dem Markt nun Gewissheit, dass die in den Transaktionsstrukturen übliche Einbindung von Zweckgesellschaften in rechtlicher Hinsicht keine grundsätzlichen Angriffsflächen bietet.Mit einem Streich hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 19. April 2011 – XI ZR 256/10) nun drei offene Fragen entschieden und bestätigt, dass die marktüblichen Transaktionsstrukturen aus rechtlicher Sicht belastbar bleiben, in denen der Veräußerer des Kreditportfolios die Darlehen nebst allen dazugehörigen Sicherheiten in eine Zweckgesellschaft einbringt, um dann deren Geschäftsanteile im Rahmen eines Share Deal zu veräußern.Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nun im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung bestätigt, dass ein in Deutschland regulierter Kreditgeber seine Darlehen auch dann wirksam an eine Zweckgesellschaft veräußern kann, wenn diese keine Bankerlaubnis besitzt.Ob der Erwerb von Darlehensforderungen eine Banklizenz voraussetzt, wäre getrennt davon zu beurteilen. Zwar musste sich der Bundesgerichtshof dieser Folgefrage im entschiedenen Fall nicht stellen, doch zeigt der Blick in den gesetzlichen Katalog regulierter Bankgeschäfte, dass der bloße Erwerb von Kreditforderungen für sich genommen nicht erlaubnispflichtig ist.In dem vom BGH entschiedenen Fall behauptete die Klägerin weiter, die Übertragung ihres Darlehens sei auch deshalb unwirksam gewesen, weil sie es mit den Erträgen aus einer zeitgleich abgeschlossenen Lebensversicherung habe zurückzahlen wollen. Diese Argumentation ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Laufzeit des Darlehens kürzer war als die zwölfjährige Mindestlaufzeit einer zum Ansparen des Tilgungsbetrags geschlossenen Lebensversicherungspolice. Bankerlaubnis nötigEine Fristenkongruenz beider Verträge ließ sich im Falle eines wie hier nicht von vornherein fristenkongruent ausgestalteten Darlehens nur erzielen, indem das Darlehen zumindest einmal bis zur Fälligkeit der Lebensversicherung prolongiert wird. Die Zweckgesellschaft als Darlehensinhaber hätte aber eine Bankerlaubnis benötigt, um diese Prolongation jedenfalls im gewerbsmäßigen Rahmen gewähren zu dürfen: Anders als für den bloßen Erwerb von Darlehensforderungen ist eine Bankerlaubnis jedenfalls für die gewerbsmäßige Kreditvergabe erforderlich, wozu nicht nur die Neuvergabe, sondern auch die Prolongation von Darlehen zählt. KlarheitRechtlich gewendet behauptete die klagende Kreditnehmerin also, dass die Übertragung die Natur ihres Darlehens verändert habe. Der BGH hat jedoch zutreffend erkannt, dass der bloß behauptete Zusammenhang der beiden Verträge ohne besondere Vereinbarung nicht ausreicht, um ein reguläres Bankdarlehen in ein strikt versicherungsfinanziertes Tilgungsmodell umzudeuten. Denn dann hätten die Parteien ja auch gleich eine fristenkongruente Finanzierung vereinbaren können.Schließlich schafft der BGH in einem weiteren in der Praxis diskutierten Punkt unmissverständliche Klarheit: Der Erwerber einer Sicherungsgrundschuld kann zwar gegebenenfalls nicht aus der dinglichen Unterwerfungsklausel gegen den Eigentümer des belasteten Grundstücks vorgehen.Allerdings verhindert dies nicht den Erwerb der Grundschuld an sich, denn das eine hat mit dem anderen nichts zu tun und die Frage, ob ein Erwerber aus der Vollstreckungsklausel vorgehen kann, stellt sich ja erst, wenn er die Forderung wirksam erworben hat.Obwohl dies selbstverständlich sein sollte, haben verschiedene Stimmen versucht, aus einem vielbeachteten Urteil des vergangenen Jahres andere Deutungsmöglichkeiten herauszulesen.—-*) Dr. Arne Klüwer ist Partner im Bereich Banking & Capital Markets, Dr. Thomas Krecek ist Partner im Bereich Corporate von Clifford Chance in Frankfurt.