Von Stefan Behrens und Thomas Lang *)Venture-Capital- und Private-Equity-Fonds werden in der Regel als steuerlich voll transparente Personengesellschaften strukturiert, d. h., bei der Besteuerung der Investoren werden diesen die Erträge aus den typischerweise nicht börsennotierten Portfolio-Unternehmen direkt zugerechnet. Dabei sollte die Fonds-KG als vermögensverwaltend anerkannt werden, weil sonst auf Grundlage der bisherigen Verwaltungsauffassung die Festsetzung von Gewerbesteuer auf vom Fonds erzielte Anteilsveräußerungsgewinne und Dividenden drohte. Auch wenn nach dem Ende November 2004 verabschiedeten sog. EU-Richtlinien-Umsetzungsgesetz das Halbeinkünfteverfahren bei der Gewerbebesteuerung gewerblicher Personengesellschaften anzuwenden ist, besteht die Zielsetzung fort, die Fondsgesellschaften so auszugestalten, dass ihre Existenz die Besteuerung nicht beeinflusst. MindesthaltedauerNach heftiger Diskussion mit der Branche zur ertragsteuerlichen Qualifizierung von Venture-Capital- und Private-Equity-Fonds-KGs veröffentlichte die Finanzverwaltung das BMF-Schreiben vom 16. 12. 2003, in dem die bisherigen Kriterien zur Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom Gewerbebetrieb zum Teil eng ausgelegt werden. Danach sprechen für bloße Vermögensverwaltung u. a.: keine kurzfristigen Beteiligungen und kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfolio-Gesellschaften. Das BMF-Schreiben verlangt, dass die Fonds ihre Beteiligungen mindestens mittelfristig (d. h. mindestens drei Jahre) halten. Maßgeblich ist “die gewogene durchschnittliche Haltedauer, bezogen auf das gesamte Beteiligungskapital”. Bisher blieb insbesondere die Bezugsgröße für die Berechnung der Haltedauer unklar. So konnte als relevanter Zeitraum der erstmalige Erwerb eines Eigenkapitalanteils bis zur Veräußerung des letzten Eigenkapitalanteils am Beteiligungsunternehmen angesehen werden. Theoretisch konnte aber auch rein auf den Kapitalfluss abgestellt werden: Dann hätten jeweils die Zeiträume berücksichtigt werden müssen, für die dem Beteiligungsunternehmen der jeweils vom Fonds gezahlte Betrag zur Verfügung steht, unabhängig davon, ob die Zahlung rechtlich als (formelle) Kapitalerhöhung, stille Beteiligung oder Darlehen erfolgt.Nach dem Erlass des Bayerischen Finanzministeriums vom 10. 9. 2004 ist bei mehreren Finanzierungsrunden eines Beteiligungsunternehmens für die Berechnung der Haltedauer vom kumulierten Kapital ohne Berücksichtigung der einzelnen Zahlungszeitpunkte auszugehen. Bezüglich dieses Unternehmens beginnt die Haltedauer insgesamt in dem Zeitpunkt, in dem die Fonds-KG erstmalig einen Anteil am gezeichneten Kapital erwirbt. Die Beteiligung gilt als beendet, wenn sie “im Wesentlichen” veräußert wird, d. h., sobald der Fonds mehr als 90 % der insgesamt an der betreffenden Gesellschaft erworbenen Geschäftsanteile oder Aktien veräußert. Relevant ist nur die Beteiligung am Nominalkapital. Darlehen, Wandel-, Optionsschuldverschreibungen oder typische stille Beteiligungen werden bei der Ermittlung der Haltedauer nicht berücksichtigt. Erfreulicherweise stellt dies eine klare Entscheidung gegen die reine Cash-flow-Betrachtung dar, was die Praktikabilität der “gewogenen durchschnittlichen Haltedauer von mindestens drei Jahren” erhöht.Nach dem BMF-Schreiben darf der Fonds nicht am aktiven Management der Beteiligungsunternehmen teilnehmen. Aufsichtsratsfunktionen in den Gremien der Beteiligungsgesellschaften werden dabei als unschädlich beschrieben. Dies gelte auch bei Einräumung von Zustimmungsvorbehalten. Unklar ist die Einschränkung im BMF-Schreiben, wonach Zustimmungsvorbehalte nicht derart eingeräumt werden dürfen, dass der Geschäftsführung des Beteiligungsunternehmens “kein echter Spielraum für unternehmerische Entscheidungen” bleibt. ZustimmungsvorbehalteDie steuerlichen Auswirkungen von häufig in Beteiligungsverträgen niedergelegten Zustimmungsvorbehalten blieben damit nicht sicher vorhersehbar. Die Stellungnahme der Finanzverwaltung verweist auf das “gesetzliche Leitbild des Aufsichtsrats einer deutschen Aktiengesellschaft”. Danach besteht die Funktion des Aufsichtsrats in der Überwachung des Vorstands als dem maßgebenden Geschäftsführungsorgan. Neben der Möglichkeit rechtlich unverbindlicher Stellungnahmen und Beanstandungen darf der Aufsichtsrat aber auch Vorstandsmitglieder abberufen, die Zustimmung zum Jahres- oder Konzernabschluss verweigern oder im Pflichtbericht an die Hauptversammlung das Ergebnis der Prüfung beanstanden. Das Aktiengesetz sieht ein Instrumentarium zur Einwirkung auf den Vorstand vor, das es dem Aufsichtsrat auch erlaubt, bestimmte Geschäfte an seine Zustimmung zu binden. Zustimmungsvorbehalte dürfen im Grundsatz nur für bedeutsame Angelegenheiten angeordnet werden und müssen in ihrem Umfang bestimmt und begrenzt bleiben. Dieses durch die Satzung nicht beschränkbare Recht zur – auch Ad-hoc- – Anordnung von Zustimmungsvorbehalten ermöglicht es dem Aufsichtsrat jedoch nicht, dem Vorstand bestimmte Verhaltensweisen positiv vorzuschreiben. Durch die Ablehnung der Zustimmung kann der Aufsichtsrat vielmehr nur die vom Vorstand beabsichtigte Maßnahme verhindern. Nicht zulässig sind generalklauselartige Zustimmungsvorbehalte, nach welchen beispielsweise der Vorstand für “alle bedeutenden Geschäfte” vorab die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen müsse. Im Grundsatz sind die vom Zustimmungsvorbehalt erfassten Geschäfte nach allgemeinen Merkmalen zu bestimmen. Jedoch können auch ganz konkrete einzelne Geschäfte von herausragender Bedeutung zustimmungspflichtig sein. Häufig betreffen Zustimmungsvorbehalte unternehmensinterne Maßnahmen, z. B. Großinvestitionen oder das Investitionsbudget. Nach überwiegender Auffassung kann auch eine Mehrjahresplanung von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. Denn auch ein solcher Vorbehalt lässt die gesetzliche Zuordnung der Geschäftsführung zum Vorstand unangetastet, weil der Aufsichtsrat auf Grundlage solcher Zustimmungsvorbehalte seine eigenen, ggf. abweichenden geschäftpolitischen Vorstellungen grundsätzlich nicht gegen den Willen des Vorstands durchsetzen kann.Problematisch ist, dass das “gesetzliche Leitbild des deutschen Aufsichtsrats” auch für Beteiligungsunternehmen anderer Gesellschaftsformen (z. B. GmbH) oder ausländische Gesellschaften gelten soll. Gerade bei Letzteren ist das Abstellen auf den deutschen Aufsichtsrat befremdlich, da bei ausländischen Beteiligungsgesellschaften ein solcher überwiegend nicht existiert. Sofern der Fonds Mitglieder in ein Gremium einer ausländischen Beteiligungsgesellschaft mit geschäftsleitender Funktion entsendet, dürfen die Kompetenzen dieses Gremiums die eines deutschen Aufsichtsrats nicht überschreiten. Hierfür verlangt die Finanzverwaltung eine nach dem maßgeblichen ausländischen Recht wirksame Beschränkung des Tätigkeitsumfangs des Fondsvertreters in dem Gremium. Diese Anforderung geht zu weit, führt sie doch zu Aufwand und Kosten, die sonst nicht anfielen. Es muss unseres Erachtens genügen, dass die entsandten Gremienmitglieder tatsächlich keine über die Befugnisse eines AR-Mitglieds hinausgehenden Kompetenzen einsetzen. Verbindliche AuskünfteErfreulich ist, dass die Finanzverwaltung die Erteilung verbindlicher Auskünfte zur vermögensverwaltenden Qualifizierung von Venture-Capital- und Private-Equity-Fonds – wenn auch beschränkt auf “echte Zweifelsfragen” – wieder zulässt. Gerade in Bezug auf die Ausformung des gesetzlichen Leitbilds des deutschen Aufsichtsrats werden sich immer wieder Wertungsfragen stellen, zumal selbst das deutsche Aktiengesetz zwar die Verpflichtung zur Schaffung eines Katalogs von Zustimmungsvorbehalten zugunsten des Aufsichtsrats postuliert, jedoch keine inhaltlichen Vorgaben macht. Das Aktiengesetz erkennt damit an, dass die Frage, welche Maßnahmen in den Zustimmungskatalog aufzunehmen sind, nur einzelfallbezogen beantwortet werden kann.*) Dr. Stefan Behrens ist Partner im Frankfurter, Thomas Lang Rechtsanwalt im Münchener Büro der Anwaltssozietät Clifford Chance.