Von Alexander Lehnen*)Die BaFin hat lange geschwiegen zur Frage, wie und wann sie Kapitalmarktprodukte mit Blockchain-Technologie-basierten Token/Kryptowährungen und deren Vertrieb regulieren möchte. Am 20. Februar 2018 hat sie sich nun zur aufsichtsrechtlichen Einordnung von sogenannten Initial Coin Offerings (ICO) zugrundeliegenden Token bzw. Kryptowährungen als Finanzinstrumente im Bereich der Wertpapieraufsicht geäußert.Ein Initial Coin Offering (ICO) ist eine Methode, mit Hilfe von sogenannten Token Kapital aufzunehmen. Bei einem ICO gibt ein Unternehmen oder eine Einzelperson Token heraus und verkauft sie im Austausch gegen herkömmliche Währungen, wie etwa Euro, oder noch häufiger gegen virtuelle Währungen wie Bitcoin oder Ether. Die Merkmale und der Zweck der Token können sich je nach ICO unterscheiden. Einige Token ermöglichen die Nutzung oder den Kauf von Dienstleistungen oder Produkten, mit anderen werden Stimmrechte oder Anteile an zukünftigen Einnahmen des Emittenten erworben. ICOs werden online durchgeführt. Token können je nach Gestaltung im Einzelfall als Finanzinstrument im Sinne des § 2 Absatz 4 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) angesehen werden. Grundsätzlich ist eine Einordnung von Token als Wertpapier, als Anteil an einem Investmentvermögen oder als Vermögensanlage möglich – abhängig von der Ausgestaltung im Einzelfall. Als Wertpapier gilt ein Token, wenn …- er übertragbar ist.- er handelbar ist am Kapitalmarkt, wobei Kryptowährungs-Handelsplattformen aus hiesiger Sicht grundsätzlich als Kapitalmärkte im Sinne der Wertpapier-Definition eingeschätzt werden können.- Rechte im Token verkörpert werden. Hiermit sind entweder Gesellschafterrechte oder schuldrechtliche oder mit Gesellschafterrechten oder schuldrechtlichen Ansprüchen vergleichbare Ansprüche, die im Token verkörpert sein müssen, gemeint.- der Token nicht die Voraussetzungen eines Zahlungsinstruments erfüllt.Eine Verbriefung des Token in einer Urkunde ist nicht zwingend für die Einschätzung als ein übertragbares Wertpapier. Wichtig ist vielmehr, dass der Inhaber des Token identifiziert werden kann.Ein Token kann auch einem Anteil an einem Investmentvermögen entsprechen. Liegt dem Token in Wirklichkeit ein Anteil an einem Organismus für gemeinsame Anlagen zugrunde, handelt es sich auch hier um ein Finanzinstrument.Token können aber untergeordnet auch als Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagegesetzes (VAnlG) und somit als Finanzinstrument im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes eingeschätzt werden. Voraussetzung ist, dass es sich bei dem Token nicht um ein Wertpapier handelt. Zudem darf dieser nicht mit einem Anteil an einem Investmentvermögen vergleichbar sein und die Annahme von Geldern darf nicht als Einlagengeschäft gelten. Abhängig von der rechtlichen Ausgestaltung kann ein Token dann als eine Unternehmensbeteiligung, als partiarisches Darlehen oder Nachrangdarlehen, als Genussrecht oder als sonstige Anlage gesehen werden.Liegen bei einem Token die Voraussetzungen eines Finanzinstruments oder eines Wertpapiers vor, kann dies dazu führen, dass die im Bereich der Wertpapieraufsicht anwendbaren Rechtsnormen gelten. Dieses wiederum hat zur Folge, dass die Regelungen des Wertpapierhandels- und -prospektgesetzes, der Marktmissbrauchsverordnung, der Finanzmarktverordnung (MiFIR), des Vermögensanlagengesetzes sowie der einschlägigen EU-Rechtsakte im Bereich der Wertpapieraufsicht zum Einsatz kommen. Bei Vorliegen eines Anteils an einem Investmentvermögen ist auf diesen das KAGB anzuwenden. Betroffene Marktteilnehmer sollten regulatorische Zweifelsfragen deshalb im Hinblick auf Token mit ausreichender Vorlaufzeit mit den zuständigen BaFin-Fachreferaten abstimmen. Bußgelder drohenWerden die bekannten regulatorischen Anforderungen nicht eingehalten, kann die Marktaufsicht BaFin Geschäfte dieser Art untersagen. Darüber hinaus stellen derartige Verstöße unter Umständen auch Ordnungswidrigkeiten dar, die durch die Verhängung von Bußgeldern geahndet werden können. Sobald Anhaltspunkte für die Begehung von Straftaten vorliegen, wird der Sachverhalt an die zuständige Staatsanwaltschaft zum Zwecke der Strafverfolgung weitergegeben.Je nach Ausgestaltung steht der Handel mit Token als Bankgeschäft oder als Finanzdienstleistung, Platzierungsgeschäft, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung, Eigenhandel oder Anlageverwaltung unter Erlaubnisvorbehalt. Auch Rechnungseinheiten und damit auch privatrechtlich geschaffene Zahlungsmittel, wie zum Beispiel Kryptowährungen werden somit von der Regulierung erfasst.—-*) Alexander Lehnen ist Partner von Arnecke Sibeth.