Christina NiebuhrGeschäftsführerin BLS Verwahrstelle GmbH WirtschaftsprüfungsgesellschaftDas Kapitalanlagegesetzbuch ist am 22.7.2013 in Kraft getreten und hat den Markt der geschlossenen Fonds umfangreich reguliert. Basis für die Umsetzung war die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 (Level-II-VO). Eine weitere Konkretisierung der Verwahrstellentätigkeit erfolgte durch das Rundschreiben 08/2015 (WA) – Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle nach Kapital 1 Abschnitt 3 des Kapitalanlagegesetzbuches der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Mit dem am 18.3.2016 in Kraft getretenen OGAW-V-Umsetzungsgesetz (OGAW-V-UmsG) hat der Gesetzgeber erneut die Vorgaben für Kapitalverwaltungsgesellschaften und Verwahrstellen angepasst. Konkretisierend dazu gilt die sog. OGAW-V-Verordnung (OGAW-V-VO), die seit 13.10.2016 anzuwenden ist. Dieser Artikel befasst sich mit den Auswirkungen des OGAW-V-UmsG sowie der OGAW-V-VO auf die geänderten Anforderungen zum Verhältnis zwischen Verwahrstelle und KVG und der damit einhergehenden Tätigkeit der Verwahrstellen für geschlossene alternative Investmentfonds.Die aus Verwahrstellensicht wesentlichen Änderungen der OGAW-V-VO sind die Konkretisierung der Unabhängigkeitsvorgaben durch:- die Auswahl der Verwahrstelle und das damit zusammenhängende Auswahlverfahren sowie- die Konkretisierung der Zusammensetzung der Aufsichtsgremien von Verwahrstelle und Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Auswahl der alternativen Verwahr­stelle erfolgt bisher durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG). Dabei hat sich die KVG bereits jetzt die Eignung der Verwahrstelle nachweisen zu lassen. Die Voraussetzungen zur Übernahme einer Verwahrstellentätigkeit hat die BaFin in ihrem Verwahrstellenrundschreiben konkretisiert. Dabei wird auf die persönliche Eignung der Geschäftsleiter durch den Nachweis entsprechender Fachkenntnisse und praktischer Erfahrungen abgestellt. Des Weiteren hat die Verwahrstelle den Nachweis finanzieller Garantien in Form von Eigenkapital und einer entsprechenden Verwahrstellenversicherung in Form einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit einer dem jeweiligen Fonds angepassten bzw. einer Mindestversicherungssumme zu erbringen. Die Zuverlässigkeitsnachweise sind einerseits für die Gesellschaft durch die berufsmäßige Registrierung der Gesellschaft sowie andererseits durch Einreichung von Behördenführungszeugnissen der Geschäftsführer und einer Erklärung zur persönlichen Zuverlässigkeit der Geschäftsführer zu erbringen. Die bei der Verwahrstelle getroffenen organisatorischen Vorkehrungen sind sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht darzustellen. Ebenso sind eventuelle Interessenkonflikte und deren Steuerung bzw. Überwachung sowie eine eventuelle Personenidentität zwischen KVG und Verwahrstelle oder sonstige Verpflichtungen zu steuern und zu überwachen. Der BaFin werden die Unterlagen zum Nachweis der Eignung der Verwahrstellen in der Regel mit dem Verwahrstellenvertrag zur Prüfung eingereicht. Die BaFin genehmigt nach Prüfung der Unterlagen die Verwahrstelle. Gemäß der OGAW-V-VO ist jetzt grundsätzlich ein Entscheidungsprozess zur Auswahl der Verwahrstelle bei der KVG zu implementieren. Die Entscheidungskriterien sind im Vorwege objektiv zu definieren und haben die Interessen des alternativen Investmentfonds und von dessen Anlegern bestmöglich zu berücksichtigen. Dieser Prozess schließt mit der Dokumentation der tatsächlichen Entscheidung ab. Der Umfang dieses Entscheidungsprozesses hängt davon ab, ob Verflechtungen zwischen Verwahrstelle und KVG bestehen oder nicht. Sofern keine Verflechtungen bestehen, sieht die OGAW-V-VO keine weitere Konkretisierung bezüglich der zu berücksichtigenden Kriterien und der Form der Dokumentation vor. In diesem Fall kann die KVG ihren Ermessensspielraum ausüben. Liegen jedoch Verflechtungen zwischen der Verwahrstelle und der KVG vor, ist Artikel 22 der OGAW-V-VO anzuwenden. Die dort genannten Kriterien sind mindestens in den Entscheidungsprozess zur Auswahl einer geeigneten Verwahrstelle einzubeziehen. Zu den Kriterien gehören mindestens die Kosten, das Fachwissen, die finanzielle Leistungsfähigkeit und die Qualität der bereitgestellten Leistungen. Anhand dieser Mindestkriterien hat die Auswahl der Verwahrstelle durch die KVG zu erfolgen. Darüber hat die KVG einen Bericht zu erstellen und ggf. die Auswahl den Anlegern auf deren Anfrage zu begründen. Zu Dokumentationszwecken empfiehlt sich ein schriftlicher Bericht. Ob zum Abgleich der Daten ein oder mehrere konkrete Angebote von nicht verbundenen Verwahrstellen einzuholen sind, lässt die OGAW-V-VO offen.Im Ergebnis kann eine KVG eine verflochtene Verwahrstelle nur noch bestellen, wenn der oben beschriebene Auswahl- und Dokumentationsprozess eingehalten wurde. In der Praxis ist davon auszugehen, dass mangels Kriterien für die Fälle, in denen keine Verflechtung zwischen Verwahrstelle und KVG besteht, die KVG die im Gesetz definierten Kriterien für den verbundenen auch für den nicht verbundenen Fall zugrunde legen wird. Wichtig ist, dass der Prozess für das Prozesshandbuch definiert und umgesetzt wird. Die Regelungen zur Zusammensetzung der Aufsichtsgremien von Verwahrstelle und KVG sind für die alternativen Verwahrstellen wohl eher von untergeordneter Bedeutung, da die allgemeinen Unabhängigkeitsanforderungen vorschreiben, dass sogenannte Überkreuzvertretungen zwischen Verwahrstelle und KVG nur bis zu maximal einem Drittel bei Mitgliedern von Aufsichtsrat, Geschäftsleitung oder Angestellten möglich ist. In der Regel handelt es sich bei den alternativen Verwahrstellen um Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwälte. Diese sogenannten Freiberufler bzw. Freiberufler-Gesellschaften unterliegen unter anderem der jeweiligen Berufssatzung. Die Berufssatzung der Wirtschaftsprüfer schreibt Eigenverantwortlichkeit, Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit, Verschwiegenheit, Pflichtbewusstsein, Verantwortungsbewusstsein und Sorgfalt vor. Relevant ist die Regelung zur Zusammensetzung der Aufsichtsgremien in KVG und Verwahrstelle daher eher für Depotbanken aufgrund ihrer Größe, Konzernverbundenheit und der komplexeren Strukturen.Fazit: Das OGAW-V-UmsG und die OGAW-V-VO enthalten weitere umfangreiche Konkretisierungen hinsichtlich der Auswahl der Verwahrstelle, lassen aber nach wie vor Fragen unbeantwortet, für die die Praxis zukünftig Antworten finden muss. Die eigentliche Verwahrstellentätigkeit bei geschlossenen alternativen Investmentfonds wird sich allerdings voraussichtlich nicht ändern.