Von Dirk Janssen *) Der deutsche Mittelstand hat sich derzeit diversen Herausforderungen zu stellen. Ob Unternehmensnachfolge oder die Suche nach Finanzierungsquellen für notwendige Investitionen – bei der Suche nach alternativen Lösungen ist die Kooperation mit einem Finanzinvestor inzwischen für viele Unternehmen ein durchaus vorstellbares Szenario. Auch für die Private-Equity-Branche ergeben sich im Mittelstand sehr lukrative Investitionsmöglichkeiten. So verwundert es nicht, dass immer mehr Private-Equity-Fonds auf die spezifischen Wünsche der Firmeneigner eingehen, um stärker im deutschen Mittelstand Fuß zu fassen. Sie richten ihre Investmentstrategie entsprechend aus, was insbesondere weniger Leverage, Minderheitsbeteiligungen und eine möglichst lange Laufzeit des Investments bedeutet. Der Boden für eine fruchtbare Zusammenarbeit ist also bereitet. Wichtige Säule Es wäre nun die Aufgabe des Gesetzgebers, diese positive Entwicklung durch die Verbesserung von Rahmenbedingungen zu unterstützen. Dies gilt zwar nicht nur in Hinblick auf den Mittelstand. Die Finanzkraft der Private-Equity-Branche kann der deutschen Volkswirtschaft im Ganzen große Impulse verleihen. Die für Deutschland wichtige Säule “Mittelstand” ist jedoch von Finanzinvestoren – die nicht nur Kapital, sondern auch Ideen und wichtige Netzwerke mitbringen – überwiegend übersehen worden. Mit Zufriedenheit werden daher alle Beteiligten vor einigen Wochen die Signale aus dem Bundesfinanzministerium wahrgenommen haben, dass Private-Equity-Investitionen in deutschen mittelständischen Unternehmen gefördert werden sollen. Die bislang wenig konstruktive “Heuschreckendebatte” schien ihr gutes Ende gefunden zu haben. Die Zusagen der großen Koalition an die Venture-Capital- und die Private-Equity-Industrie, Deutschland als Fondsstandort attraktiver werden zu lassen, schienen erfüllt zu werden. SanktionierungenDas große Aber folgte jedoch kurze Zeit später: Die parlamentarische Staatssekretärin Barbara Hendricks sprach sich zwar für Steuerprivilegien bei Start-up- und Mittelstandsfinanzierungen aus, stellte aber auch eine stärkere Regulierung und Sanktionierung von Investoren, “deren volkswirtschaftlicher Nutzen eher gering ist”, in Aussicht. Weder die Kriterien, wie zwischen “guten” und “schlechten” Investoren unterschieden werden soll, noch konkrete Regulierungsvorschläge wurden indes bislang erläutert. Außerdem ist von der Einführung einer Steuerpflicht für Private-Equity-Fonds mit Sitz in Deutschland sowie von einer Verschärfung handelsrechtlicher Vorschriften die Rede. Derartige Sonderregelungen könnten Teil eines Private-Equity-Gesetzes werden, das die Regierungsparteien in Fortentwicklung des bestehenden Unternehmensbeteiligungsgesetzes planen. Wie ein solches Gesetz aussehen wird, ist völlig offen. Eines ist aber schon jetzt klar: Die Verunsicherung der Branche nimmt zu. Manche Investoren kündigen schon jetzt den Rückzug aus Deutschland an, sollte es tatsächlich zu einer verschärften Regulierung kommen.Die eigentlichen Verlierer dieser Diskussion sind dabei nicht unbedingt die Private-Equity-Investoren. Nach dem bekannten Prinzip “vote by your feet” können sich die global aktiven Fonds ihre Standorte ohne weiteres nach den für sie attraktivsten Rahmenbedingungen aussuchen. Problematischer ist die Lage für den Mittelstand, denn Regelungen, die das Ansiedeln von Fonds in Deutschland erschweren, verstellen zugleich auch für Mittelstandsunternehmen den Zugang zu Beteiligungskapital. Während internationale Fonds eher große Transaktionen im Auge haben werden, sind typische Mittelständler und Start-ups häufig gerade die Zielgruppe von in Deutschland ansässigen Fonds.Aber welche Stellschrauben müssen bewegt werden, um ein attraktives Investitionsklima mit ausgewogenen Rahmenbedingungen zu schaffen? Planungssicherheit und Transparenz zu schaffen sollte dabei das Ziel einer jeglichen Regelung sein. Insbesondere im Steuerrecht bestehen viele Unklarheiten, etwa bei der Besteuerung des Carried Interest, der Veräußerungsgewinne und der Management Fee. Folglich müssen Investoren einen enormen Planungsaufwand bei der Strukturierung des Fonds und der Durchführung von Investitionen betreiben. Für kleine Fonds lohnt sich ein solcher Aufwand häufig nicht. Aber auch größere Fonds werden versuchen, den Aufwand so gering wie möglich zu halten und daher eher in wenige große Transaktionen zu investieren als in viele kleine. Ein Schritt in die richtige Richtung wäre eine klare Regelung bei der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen: In der Regel hat ein deutscher Private-Equity-Fond die Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Diese erzielt bereits dann gewerbliche und damit gewerbesteuerpflichtige Einkünfte, wenn ihr einziger persönlich haftender und geschäftsführungsbefugter Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist. Dies kann vermieden werden, indem die Gesellschaft “entprägt” wird, also neben der Komplementär-GmbH auch ein Kommanditist Geschäftsführungsbefugnis hat und die Gesellschaft nur vermögensverwaltend tätig ist. Im Dezember 2003 hat die Finanzverwaltung Stellung zu der Frage bezogen, wann die Tätigkeit eines Private-Equity-Fonds als vermögensverwaltend eingeordnet wird. Vier Kriterien sind besonders kritisch und klärungsbedürftig. Zunächst muss der Private-Equity-Fonds seine Beteiligungen an Portfolio-Gesellschaften mindestens mittelfristig, das heißt drei bis fünf Jahre, halten, damit kein händlertypisches und damit gewerbliches Verhalten unterstellt wird. Problematisch ist, dass bereits die Syndizierung nach Auffassung des Bundesfinanzministeriums ebenfalls eine Veräußerung sein kann und nur dann außer Betracht bleibt, wenn sie innerhalb von 18 Monaten nach Erwerb zwischen Fonds desselben Initiators stattfindet und zu Anschaffungskosten zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung erfolgt. Diese Regelung schränkt eine Portfoliodiversifizierung und Risikostreuung der Private-Equity-Fonds erheblich ein.Des Weiteren darf sich der Private-Equity-Fonds nicht am aktiven Management der Portfolio-Unternehmen beteiligen. Dies stellt eine erhebliche Einschränkung des Tätigkeitsbereichs der Private-Equity-Fonds dar, da eine intensive Betreuung der Portfolio-Unternehmen oft erforderlich ist. Zwar lässt die Finanzverwaltung eine Einflussnahme in Aufsichtsgremien wie Aufsichtsräten und Beiräten zu, deren Reichweite sich an dem üblichen Tätigkeitskatalog von Aufsichtsräten orientiert. Die Grenzen sind allerdings insbesondere in den Fällen einer Mehrheitsbeteiligung des Fonds höchst unklar.Drittens darf keine gewerbliche Infektion bestehen. Private-Equity-Fonds sind regelmäßig gewerblich entprägt. Nach der bislang vertretenen Infektionstheorie führt allerdings auch die Beteiligung einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft an einer gewerblichen Personengesellschaft stets dazu, dass sämtliche Einkünfte als gewerblich angesehen werden können. Zwar hat der Bundesfinanzhof diese Rechtsauffassung aufgegeben, die Finanzverwaltung hat sich dem in einem Nichtanwendungserlass jedoch nicht angeschlossen.Der vierte Problembereich ist die Ex-post-Betrachtung. Diese führt zu einer Unsicherheit für die Fonds, weil die Gewerblichkeit erst nachträglich im Zuge einer späteren Betriebsprüfung untersucht wird. VerunsicherungDas Fazit: Die Diskussion um eine stärkere Regulierung der Private-Equity-Branche kommt zu einem Zeitpunkt, an dem sich der deutsche Mittelstand und Finanzinvestoren gerade einander annähern. Die Finanzkraft der Investoren und das große unternehmerische Potenzial des Mittelstandes könnten “als Team” den gesamtwirtschaftlichen Entwicklungen in Deutschland positive Impulse geben. Der Gesetzgeber hat es in der Hand, bestehende Hürden zu beseitigen. Die jüngsten Ankündigungen sind dabei kontraproduktiv und führen nur zu einer unnötigen Verunsicherung der Marktteilnehmer. *) Dr. Dirk Janssen ist Rechtsanwalt bei Ashurst in Frankfurt.