Von Thomas List, Frankfurt Die meisten offenen Immobilienfonds dürften in den kommenden ein bis zwei Jahren auf dem chinesischen Festland investieren. Diese Erwartung äußerte Philipp Senff, Rechtsanwalt in der Kanzlei Beiten Burkhardt, im Gespräch mit dieser Zeitung. “Die grundsätzlichen rechtlichen Hindernisse können bei entsprechender Strukturierung aus dem Weg geräumt werden. Unabdingbar ist aber die sorgfältige Prüfung jedes Einzelfalls.” Dabei gehe es um die Abstimmung mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und mit den chinesischen Genehmigungsbehörden. “Dies ist zeitaufwendig. Mit etwa drei Monaten für eine Prüfung durch die Behörden muss man rechnen”, erklärte Senff. Sinnvoll sei dabei in jedem Fall die Einschaltung von Beratern, die auch in China selbst mit eigenen Mitarbeitern vertreten seien. Beiten Burkhardt verfügt über Büros in Shanghai, Peking und Hongkong. Kritik ausgeräumtAls kritisch galten bisher die Eigentumsrechte und der freie Kapitalverkehr. “Die Frage war, ob das Nutzungsrecht an Grund und Boden in China mit der deutschen Rechtsposition des Erbbaurechts gleichwertig ist. Dies ist nach dem Investmentgesetz erforderlich. Nach unserer Rechtsauffassung können bei entsprechender Strukturierung die Rechtspositionen im Einzelfall als gleichwertig angesehen werden.” Dies gelte grundsätzlich für chinesische “granted land use rights” an Wohnungen und Apartments, bei denen der chinesische Staat Nutzungsrechte über 70 Jahre einräume, aber auch im Office-Bereich mit kürzeren Nutzungsdauern.Zweites Problemfeld war in der Vergangenheit der freie Kapitalverkehr, also die Möglichkeit, jederzeit Kapital aus China nach Deutschland transferieren zu können. Der freie Kapitalverkehr muss nach § 67 Investmentgesetz für Investitionen offener Fonds vorhanden sein. “Grundsätzlich kann die Transferierung der Dividenden, Gewinne und Zinsen aus China als eine sogenannte ,Current-Account-Transaktion’ ohne Genehmigung der chinesischen Devisenaufsichtsbehörde erfolgen. Allerdings bestehen auch hier Anzeigepflichten, und es kann im Einzelfall durchaus noch Probleme mit den chinesischen Behörden geben.” In jedem Einzelfall sei eine Abstimmung mit dem chinesischen Handelsministerium erforderlich. “Es gibt keinen generellen Freibrief für Investitionen offener Immobilienfonds auf dem chinesischen Festland, weil jedes einzelne Vorhaben anders gestaltet ist, insbesondere hinsichtlich der Erwerbsstruktur”, sagt Senff. Unverzichtbar für die chinesischen Behörden ist die Errichtung einer Objektgesellschaft vor Ort. Dieses “Foreign Investment Enterprise (FIE)” kann im vollständigen Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft stehen oder von ihr in einem Joint Venture gehalten werden. Dies war bis zum 1. Juli 2006 anders. Vor diesem Datum haben Ausländer praktisch ausschließlich über Offshore-Vehikel beispielsweise auf den British Virgin Islands und den Bermudas in chinesische Immobilien investiert. Als Manko des Investmentgesetzes gilt häufig der Zwang zur sogenannten Einstöckigkeit, das heißt, die Objekte mussten von der deutschen KAG direkt oder über eine Objektgesellschaft gehalten werden. Andreas Naujoks, ebenfalls Rechtsanwalt bei Beiten Burkhardt, weist aber darauf hin, dass die BaFin zumindest bei Investitionen von institutionellen deutschen Anlegern über z. B. luxemburgische Fonds mehr Flexibilität zeigt. “Die BaFin stimmt aber nur dann zu, wenn die Objektgesellschaft in China im vollständigen Eigentum der Holding steht.” Die Zwischenschaltung von zwei oder mehr Holdings habe die Aufsicht aber bisher abgelehnt. Die Zulassung der Mehrstöckigkeit ist daher eine der Forderungen, die Naujoks an die anstehende Novellierung des Investmentgesetzes stellt. “Nur so lässt sich eine für den Fonds günstige steuerliche Gestaltung über Offshore-Gesellschaften in Niedrigsteuerländern durchführen.” Heute lasse sich dies oftmals nur mit Luxemburger Fonds machen. Minderheitsanteile erhöhenAls zweiten Verbesserungsvorschlag für das Investmentgesetz nennt Naujoks die Ausweitung der Quote für Objektgesellschaften, die derzeit maximal 49 % des Gesamtfonds ausmachen dürfen. “Damit wird es deutschen Immobilienfonds quasi unmöglich gemacht, nur in China zu investieren, da hier immer eine Onshore-Immobiliengesellschaft erforderlich ist.” Darüber hinaus sollten Minderheitsbeteiligungen in den Objektgesellschaften in größerem Rahmen zulässig sein. Die in der Regel in China durchgeführten Projektentwicklungen ließen sich nur mit chinesischen Partnern verwirklichen. Diese forderten aber meist, an der Projektgesellschaft beteiligt zu werden. “Ein deutscher Investor findet sich dann schnell in einer 50 %- oder 49 %-Position wieder. Nach dem Investmentgesetz sind aber Minderheitsbeteiligungen von nur maximal 20 % des Gesamtfondsvolumens zulässig.”In ihrer Beratungspraxis empfehlen Senff und Naujoks dann doch häufig ihren Mandanten, trotz der Investitionsmöglichkeiten, die das Investmentgesetz bereits heute bietet, über einen Luxemburger Fonds zu gehen – konkret einen Spezialfonds, da ein Publikumsfonds zwar über den EU-Pass auch grundsätzlich eine Vertriebszulassung für Deutschland erhalten könnte, die BaFin die Prüfhürden hier aber höher legt als bei Spezialfonds.