Unternehmen mit Existenzproblemen in der Krise nutzen zur Refinanzierung verstärkt den Tausch von Fremd- in Eigenkapital (Debt-to-Equity-Swap), um eine bilanzielle Überschuldung zu beseitigen.- Frau Dr. Thies, die dazu notwendige Sachkapitalerhöhung ist nur in der Höhe möglich, wie die Forderung noch werthaltig ist. Welche Fallstricke gibt es an dieser Stelle?Zur Feststellung der Werthaltigkeit ist meist eine Bewertung nötig. Erfolgt handelsrechtlich nur teilweise eine Sachkapitalerhöhung, kann der verbleibende Teil grundsätzlich in die Kapitalrücklage eingestellt werden. Beides führt zur gewünschten Eigenkapitalerhöhung. Allerdings ist für steuerliche Zwecke zu bedenken, dass bei der Gesellschaft ein steuerpflichtiger Sanierungsgewinn in Höhe des nicht mehr werthaltigen Teils entsteht.- Woraus ergibt sich dies, und inwieweit lassen sich vorhandene steuerliche Verluste nutzen?Hintergrund ist die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Verzicht auf eine nicht mehr voll werthaltige Forderung. Soweit ein sich danach ergebender Ertrag nicht mit einem laufenden Verlust verrechnet werden kann, ist für eine Verrechnung mit Verlustvorträgen die sogenannte Mindestbesteuerung zu beachten. Danach kann 1 Mill. Euro voll verrechnet werden, aber ein darüber hinausgehender Gewinn nur zu 60 %. Eine hieraus resultierende Steuerbelastung wirkt krisenverschärfend. Inwieweit auf dem Billigkeitswege ein Steuererlass erwirkt werden kann, ist eine offene Frage, zumal der Bundesfinanzhof noch darüber zu entscheiden hat, ob der die Gesetzeslage entschärfende Sanierungserlass mit dem Prinzip der Gewaltenteilung vereinbar ist.- Wie könnte das Dilemma vermieden werden?Zum Beispiel mit einem hybriden Finanzierungsinstrument, dem sogenannten Debt-to-Mezzanine-Swap.- Was ist das?Der Debt-to-Mezzanine-Swap ist eine Variante des klassischen Debt-to-Equity-Swap. Er ermöglicht, in der Handelsbilanz statt des bisherigen Fremdkapitals das gewünschte Eigenkapital auszuweisen, während in der Steuerbilanz weiterhin Fremdkapital zu passivieren ist.- Wer könnte das nutzen?Auf einen Debt-to-Mezzanine-Swap greifen typischerweise Gesellschafter zurück, die ihrer Gesellschaft Darlehen gewährt haben und diese bereits als gefühltes Eigenkapital sehen. Aber auch andere Darlehensgeber kommen in Frage, beispielsweise Geschäftspartner, die langfristige Darlehen gewährt haben. Diese stehen zum Unternehmen und akzeptieren eine Rückvergütung – je nach Geschäftsmodell – zum Beispiel im Falle eines Verkaufs.- Was bedeutet ein solcher Tausch für die Handelsbilanz, was für die Steuerbilanz?Im Ergebnis wird das bisherige Fremdkapital handelsrechtlich zu Eigenkapital, was dazu beitragen kann, eine bilanzielle Überschuldung zu beseitigen sowie die Bilanzstruktur und Kennziffernrelationen erheblich zu verbessern. Demgegenüber bleibt es für steuerrechtliche Zwecke bei Fremdkapital, sodass ein steuerpflichtiger Sanierungsgewinn vermieden wird. Ferner sind die Vergütungen steuerlich abzugsfähig – vorbehaltlich der Zinsschranke und eines gewerbesteuerlichen Abzugsverbots von 25 %.- Wie kann ein solcher Swap gestaltet werden?Ein Debt-to-Mezzanine-Swap kann als Genussrecht ausgestaltet werden. Möglich wird dies dadurch, dass für die Handelsbilanz andere Einordnungskriterien gelten als für die Steuerbilanz.- Welche Kriterien müssen erfüllt sein?Für handelsrechtliche Zwecke hat das Institut der Wirtschaftsprüfer Kriterien aufgestellt. Danach liegt Eigenkapital vor, wenn Folgendes gilt: erstens Nachrangigkeit des gewährten Kapitals, zweitens Erfolgsabhängigkeit der Vergütung, drittens Verlustteilnahme bis zur vollen Höhe des eingezahlten Kapitals und viertens Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung. Für steuerliche Zwecke ist es für die Einordnung als Eigenkapital dagegen entscheidend, dass eine Beteiligung am Gewinn sowie am Liquidationserlös (oder an den stillen Reserven) erfolgt. Fehlt eine dieser Bedingungen, liegt weiterhin steuerliches Fremdkapital vor.- Ist ein solcher Swap bereits realisiert worden, in Deutschland oder anderswo?Der Einsatz von Genussrechten ist in der Praxis nichts Neues, erfährt aber aufgrund der Wirtschaftskrise eine neue Bedeutung und wird derzeit von vielen Anteilseignern nachgefragt und genutzt, besonders von Finanzinvestoren.—-Dr. Angelika Thies ist Steuerberaterin bei CMS Hasche Sigle. Die Fragen stellte Walther Becker.