Von Dirk Koch und Sebastian Gerhards *)

Durch eine Neuregelung im Investmentsteuergesetz (InvStG) erhalten Immobilien-Spezial-Investmentfonds mehr Freiheiten beim Betrieb etwa von Fotovoltaik-Anlagen.

Soll ein Investmentfonds als (ggf. steuerlich transparenter) Spezial-Investmentfonds strukturiert werden, muss er die aufsichtsrechtlichen Vorgaben einhalten (insbesondere müssen seine Vermögensgegenstände jeweils als Bewirtschaftungsgegenstand qualifizieren) und sich grundsätzlich auf die Vermögensverwaltung fokussieren. Daher darf er aus der hier im Vordergrund stehenden steuerlichen Sicht seine Vermögensgegenstände nicht in wesentlichem Umfang aktiv unternehmerisch bewirtschaften.

Bislang erfüllen Spezial-Investmentfonds diese Voraussetzung nur, wenn der Anteil der weltweit erzielten Einnahmen aus aktiver unternehmerischer Bewirtschaftung in einem Geschäftsjahr weniger als 5% der gesamten weltweit erzielten Einnahmen dieses Fonds beträgt (sog. Bagatellgrenze). Einnahmen aus dem Betrieb von bspw. Fotovoltaik-Anlagen fallen unter diese Grenze.

Um das in der Praxis mitunter als aufwendig empfundene Monitoring der Bagatellgrenze sowie das Risiko eines Statusverlusts zu vermeiden, investieren Spezial-Investmentfonds bislang nur in eingeschränktem Umfang in die Erzeugung erneuerbarer Energien bei ihren Immobilien. Unabhängig davon, ob es sich um große Logistik-, Handels- oder Wohnimmobilien handelt, blieb damit enormes Dachflächenpotenzial für Anleger ungenutzt.

Mit dem neuen § 26 Nr. 7a InvStG erhöht der Gesetzgeber die 5-%-Bagatellgrenze gezielt und schafft damit Anreize zur Investition in privilegierte Tätigkeiten: Danach dürfen jetzt 10% der Einnahmen aus aktiver unternehmerischer Bewirtschaftung erzielt werden, wenn mindestens 5% dieser Einnahmen aus der Erzeugung oder Lieferung von Strom, die im Zusammenhang mit der Vermietung und Verpachtung von Immobilien stehen, aus (a) dem Betrieb von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien i.S.d. EEG oder (b) dem Betrieb von Ladestationen für Elektrofahrzeuge oder Elektrofahrräder stammen. Nur in diesem Tätigkeitsfeld erhöht sich die Bagatellgrenze auf 10%. Im Übrigen verbleibt es bei der alten 5-%-Bagatellgrenze.

Hinsichtlich der Gewerbesteuerbefreiung bei Spezial-Investmentfonds gilt Folgendes:

Wird die 5-%-Bagatellgrenze nicht überschritten, bleibt der Fonds insgesamt gewerbesteuerfrei.

Wird die 5-%-Bagatellgrenze nur aufgrund der privilegierten Tätigkeiten überschritten, die 10-%- Grenze allerdings nicht, unterliegen diese Einnahmen insgesamt der Gewerbesteuer. Die vermögensverwaltenden Tätigkeiten des Fonds, wie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, werden indes weiterhin nicht mit Gewerbesteuer „infiziert“.

Überschreiten Spezial-Investmentfonds im Übrigen die maßgebliche 5-%- oder 10-%-Grenze, resultiert dies – wie bisher – grundsätzlich in dem Verlust des Status als Spezial-Investmentfonds. Dieser Fonds gilt in diesem Szenario als aufgelöst. Die Auflösung führt zur Aufdeckung sämtlicher stiller Reserven auf Ebene des Fonds bzw. auf Ebene der Anleger.

Die Gesetzesänderung ist ein positives Signal, und mit ihr gelingt der überfällige Schulterschluss zur erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung für Immobiliengesellschaften, bei welcher eine ähnliche gewerbesteuerliche Bagatellgrenze 2021 eingeführt wurde. Diese Rechtsänderung war auch geboten, da der Gesetzgeber Immobilieneigentümer oder Bauherren von Neubauten zunehmend verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von erneuerbaren Energien und Ladeinfrastruktur für Elektromobilität zu schaffen.

Anleger fordern im Rahmen ihrer Investitionsentscheidungen in Immobilien-Spezial-Investmentfonds vermehrt Investitionen in die privilegierten Tätigkeiten. Für KVGs bedeutet dies, dass die maßgebliche 5-%- bzw. 10-%-Bagatellgrenze einem strengen Monitoring unterliegen muss. Zudem wird eine Spartenrechnung für die Einnahmen aus den privilegierten Tätigkeiten erforderlich.

Die Neuregelung bietet eine interessante Alternative gegenüber anderen Modellen bei Spezial-Investmentfonds, wie der Verpachtung von Dachflächen an einen Contractor (nur Vermietungseinnahmen) oder der Beteiligung an PV-Anlagen betreibenden GmbHs (Tax Leakage durch weitere Besteuerungsebene), wodurch Fondsinitiatoren einen zusätzlichen finanziellen Mehrwert für ihre Investoren schaffen können. Zusätzlich können sich ggf. die privilegierten Tätigkeiten im Rahmen der Anrechnung der CO₂-Ersparnis vor einem Nachhaltigkeitshintergrund positiv auswirken.

Letztlich empfiehlt sich ein Vergleich der alternativen Lösungsmodelle für Renewables unter Gewichtung wirtschaftlicher, steuerlicher, rechtlicher und – last but not least – ESG-Kriterien im Einzelfall. Dabei spielt freilich eine wichtige Rolle, wie im Falle eines Exits die beträchtlichen Investitionskosten für Renewables monetarisiert werden können.

*) Dr. Dirk Koch ist Rechtsanwalt und Steuerberater und Sebastian Gerhards Rechtsanwalt von GSK Stockmann.