Für eine nachhaltige Wirtschaft sind Unternehmenskooperationen von maßgeblicher Bedeutung. Nach einer aktuellen, von Censuswide durchgeführten Umfrage mit mehr als 500 Führungskräften aus dem Bereich Nachhaltigkeit erachtet die deutliche Mehrzahl der befragten Unternehmen Kooperationen mit ihren Wettbewerbern zur Verwirklichung der eigenen Nachhaltigkeitsziele als wichtig. Andererseits geben aber knapp zwei Drittel der befragten Unternehmen an, von einer Zusammenarbeit abzusehen – aus Sorge vor einer kartellrechtlichen Haftung. Damit das Wettbewerbsrecht den Nachhaltigkeitszielen nicht im Wege steht, muss für die interessierten Unternehmen Rechtssicherheit geschaffen werden.

In vielen Fällen müssen Unternehmen umfassende Investitionen tätigen, um ihre Produktion nachhaltiger zu gestalten. Für die Unternehmen, die sich als erstes für eine nachhaltigere Produktion entscheiden, besteht die Gefahr, dass sie aufgrund höherer Kosten und geringerer Gewinne wirtschaftliche Nachteile erleiden („First-Mover-Disadvantage“).

Diesen Nachteilen können Unternehmen häufig nur durch eine Kooperation mit Wettbewerbern entgegenwirken. Darüber hinaus haben ökologische Maßnahmen naturgemäß eine deutlich bedeutsamere Wirkung, wenn sie in größerem Maßstab, mithin von vielen Unternehmen, umgesetzt werden.

Wenn die Unternehmen allerdings entsprechende Kooperationen eingehen, können hieraus wettbewerbsrechtliche Probleme erwachsen – sowohl mit Blick auf die deutschen als auch die europäischen Gesetze.

Nach deutschem und europäischem Recht können Vereinbarungen zwischen Unternehmen vom Kartellverbot freigestellt sein, wenn sie notwendig sind, um bestimmte Effizienzgewinne zu erzielen, an denen Verbraucher angemessen beteiligt werden und die nicht einen wesentlichen Teil des Wettbewerbs ausschalten. Die Auslegung der Freistellung vom Kartellverbot wird jedoch, vor allem auf europäischer Ebene, in erster Linie von ökonomischen Aspekten bestimmt.

Die Europäische Kommission setzt für die Zulässigkeit einer Kooperation grundsätzlich voraus, dass die Vorteile, die durch die Kooperation eintreten, denselben Verbrauchern zugutekommen, die auch die Nachteile der damit einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung, wie etwa erhöhte Preise, tragen müssen.

Der Nachweis, dass dies bei gesamtgesellschaftlichen Vorteilen, wie beispielsweise einem geringeren Emissionsausstoß, der Fall ist, wird Unternehmen häufig nicht gelingen. Dies liegt unter anderem daran, dass Vorteile von Nachhaltigkeitskooperationen, wie beispielsweise die Abwendung von Umweltschäden, schwerer nachzuvollziehen sind und Unternehmen darlegen müssten, dass der Verbraucher für die Nachteile eine vollständige Kompensation erfährt.

Ob zum Beispiel der Preis für ein Produkt sinkt, ist ein zweifelsfrei feststellbarer Vorteil für die Verbraucher auf dem betroffenen Markt. Dass aber ein Beitrag zu einer geringeren Luftverschmutzung, die gegebenenfalls den jeweiligen geographischen Markt überhaupt nicht betrifft, bewirkt wird, lässt sich nicht ohne weiteres als wirtschaftlicher Vorteil des betroffenen Verbrauchers, der die damit verbundenen erhöhten Preise zahlen muss, verstehen (sogenannte „out of market efficiencies“).

Die Europäische Kommission hat in ihren Leitlinien zur horizontalen Zusammenarbeit von Unternehmen aus dem Jahr 2022 zwar ausdrücklich festgestellt, dass Nachhaltigkeitskooperationen grundsätzlich erwünscht sind. Andererseits lässt die Kommission aber nicht erkennen, dass sich im Hinblick auf die strengen Anforderungen an die Verbraucherbeteiligung von Effizienzgewinnen etwas geändert hat. Nach aktueller Rechtslage besteht daher für die Unternehmen eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Wie die eingangs genannte Umfrage zeigt, hält dies die Unternehmen von im Zweifel für den Umweltschutz extrem wichtigen Kooperationen ab und bremst die dringend erforderliche unternehmerische Eigeninitiative.

Mit der Verkündung der 11. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) Anfang November 2023 wurde bereits die nächste Reform angestoßen. In dem bereits abgeschlossenen Konsultationsverfahren hatte das BMWK angekündigt, einen Themenschwerpunkt bei der Steigerung der Rechtssicherheit für Nachhaltigkeitskooperationen setzen zu wollen.

Sinnvoll könnte die Ergänzung des Kartellverbots- bzw. des Freistellungstatbestandes nach österreichischem Vorbild sein. Dort wurde das Gesetz um den Zusatz ergänzt, dass auch kollektive Vorteile einer Kooperation, die nicht den betroffenen Verbrauchern zugutekommen, freigestellt werden können. Eine weniger weitreichende Alternative zu einer gesetzlichen Neuregelung stellt der Erlass von Leitlinien zu Nachhaltigkeitskooperationen durch das Bundeskartellamt dar.

Solche Verwaltungsvorschriften würden zu einer Selbstbindung des Kartellamts bei der Beurteilung der Fälle führen, wodurch ebenfalls eine erhöhte Rechtssicherheit für Unternehmen geschaffen werden könnte. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass das deutsche Kartellverbot, so wie es aktuell ausgestaltet ist, an das europäische Recht angeglichen ist.

Zwar richtet sich die kartellrechtliche Zulässigkeit der Kooperation bei rein innerdeutschen Sachverhalten ausschließlich nach deutschem Recht, bei dessen Auslegung muss aber zumindest dasselbe Schutzniveau für den Wettbewerb wie nach europäischem Recht gewährleistet sein. Solange der deutsche Gesetzgeber daran nichts ändert, ist auch das Bundeskartellamt bei der Auslegung des Kartellverbots und damit auch beim Erlass von Leitlinien an das europäische Schutzniveau gebunden.

Das deutsche Kartellverbot erfasst bislang jedoch nur solche Fälle, in denen die Kooperation keine Auswirkungen auf den europäischen Binnenmarkt hat. Diese Auswirkungen werden in der Regel nur bei Vereinbarungen von kleinen Unternehmen ohne bedeutende Reichweite fehlen.

Im Bereich des Umweltschutzes sind jedoch für eine größtmögliche Wirkung weitreichende Maßnahmen erforderlich, um tatsächlich eine Reduzierung von Umweltschäden zu ermöglichen. Um insbesondere für größere Unternehmen Rechtssicherheit zu schaffen, muss daher der europäische Gesetzgeber tätig werden.

Mit einer Änderung des deutschen Rechts könnte aber zumindest – auch zusammen mit anderen Mitgliedsstaaten – ein positives Beispiel mit Signalwirkung in Richtung Brüssel gesetzt werden.

Eine tatsächliche Erhöhung der Rechtssicherheit würde wahrscheinlich erst eine Änderung der Leitlinien der Europäischen Kommission zu horizontalen Vereinbarungen bewirken. Erst 2022 hat die Kommission diese angepasst und dem Problemkreis ein gesamtes Kapitel gewidmet. Die Resultate sind jedoch, angesichts des Widerspruchs, Nachhaltigkeitskooperationen einerseits für erwünscht zu erklären und diese andererseits durch die hohen Anforderungen an die Unternehmen praktisch nahezu unmöglich zu machen, ernüchternd.

Für praktisch hilfreiche Leitlinien bedarf es konkreter Maßstäbe zur Quantifizierung kollektiver Vorteile. Einen wesentlich größeren Spielraum hätten die Unternehmen zudem, wenn die Freistellung nicht daran geknüpft würde, dass die Effizienzgewinne am betroffenen Markt nachgewiesen werden müssen.

Einen solchen Ansatz verfolgen bereits die Leitlinien der österreichischen und britischen Wettbewerbsbehörden.

Durch staatliche Eingriffe in den Markt sind Nachhaltigkeitsziele nicht so effizient wie durch die Initiative von Unternehmen zu erreichen. Für Unternehmen ist die Umsetzung von Nachhaltigkeitszielen jedoch oftmals mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden, wenn sie dabei alleine vorgehen. Im Falle von Unternehmenskooperationen stehen ihnen hingegen im Zweifel erhebliche wettbewerbsrechtliche Risiken entgegen.

Da die positiven Auswirkungen der Kooperationen erheblich größer sein können, wenn die Unternehmen hierfür ihre Kräfte bündeln dürften, sind verlässliche Guidelines für eine nachhaltigere Wirtschaft, die sowohl im Interesse der beteiligten Unternehmen als auch der Verbraucher liegt, sehr wünschenswert.